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2010-02-03 20:28 |
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除了司法判例外，上世纪六七十年代以来美国司法部反垄断部门与美国联邦贸易委员会发布一系列对知识产权转移的反垄断政策指南，其中大多涉及专利技术转移的限制性条款。了解这些曾经被禁止的限制性做法有助于在专利技术转移谈判时审查可能包含的限制性条款。
一、“九不准”
在二战后至七十年代早期，是美国反垄断政策的严厉期。这段时期美国司法部反垄断署对专利许可的态度也是很严格的，突出反映在美国司法部官员在1969年提出“九不准”（the Nine “No-Nos”），任何类型的专利许可若包括这九个特定限制当中任何一个都构成本身违法。
这九种明令禁止的做法分别为：
1．搭售，即要求被许可人向许可人购买非专利材料；
2．回授，即要求被许可人将许可协议生效后所批准的专利权转移给授权人；
3．区域限制，即企图限制专利产品再销售的消费者范围；
4．在专利权外限制被许可人处分其产品或服务的自由；
5．要求被许可人未经其同意不得再授权他人；
6．一揽子许可，即要求被许可人接受一揽子许可；
7．高额使用费，即要求被许可人支付的使用费内包含全部销售额使用费，其数额与专利所涵盖的被许可人产品销售额无合理关系；
8．企图限制被许可人以专利方法所生产产品的销售；
9．价格固定，即要求被许可人销售被授权产品须遵循任何特定或最低价格。
“九不准”在七十年代占美国专利许可协议限制性做法分析的主导。进入八十年代后，随着美国反垄断政策的转变，“九不准”基本上已经不再适用。
二、关于国际贸易活动的反垄断指南(1988年指南)[1]
根据谢尔曼法，美国司法部1988年颁布了关于国际贸易活动的反垄断指南，其中有专节规制知识产权许可协议，适用于专利许可协议。[2]
1、实质许可标准
美国司法部（DOJ）分析所有国际许可协议及其限制条款，首先是看该技术转让是否虚假或限制了双方之间的竞争，而先不考察许可协议的限制条款。如果发现该许可是虚假的，伴随该协议而来的限制做法就是本身违法。
如果该协议不虚假，美国司法部适用合理性规则来分析该许可协议。根据合理性规则分析，如果该许可协议是共谋或阻碍竞争，或如果阻碍竞争效果超过促进竞争效果，则违法。根据这一分析，DOJ考虑该许可内所有限制做法的累积效果。总而言之，如果该许可没有阻碍竞争效果，或者阻碍竞争效果没有超过促进竞争效果，DOJ不会对该许可的合法性提出异议。
2、程序要求
美国反垄断法对国际专利许可协议没有规定强制备案或评估程序，而司法部确实允许对许可协议进行“商业评论”。因此，如果司法部质疑一特定国际专利许可协议，只能通过法院进行。要消除涉嫌许可协议的限制性条款，司法部必须证明该协议产生垄断效果，不合理限制贸易或不正当竞争。
三、知识产权许可的反垄断指南（1995年指南）[3]
自1977年以来，美国司法部反垄断署就有行政程序来评价私人公司试图采取的各种商业做法，即前述的商业评论函。1979以来，美国联邦贸易委员会开始采取相似程序，企业对拟采取的商业做法寻求美国联邦贸易委员会的建议。美国司法部和美国联邦贸易委员会（简称DOJ/FTC）通过这些程序得出在知识产权许可领域的政策，1995年4月6日联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称95指南），取代1988年指南中关于知识产权许可协议的规定。95指南是DOJ/FTC的实务经验总结，对企业的专利技术转移具有重要的指导意义。95指南确立的三大原则具有重要意义，分别是：
1．在反垄断分析下，知识产权等同于其他财产
2．在反垄断分析下，不推定知识产权产生市场支配力
3．肯定知识产权许可使公司结合生产的互补因素有利于竞争。
95指南与DOJ和FTC于2000年4月7日颁布《关于竞争者之间协作的反垄断指南》专利技术转移中的专利联营有专门规定。
[1] Department of Justice Antitrust Guidelines for International Operations, 53 Fed. Reg. 21,584, 21,584 (1988)
[2] Nhat D. Phan，Leveling the Playing Field: Harmonization of Antitrust Guideline for International Partent Licensing Agreements in the United States, Japan, and the European Union，The American University Journal of International Law & Policy，Fall, 1994.
[3] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by DOJ and FTC, at April 6,1995, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf，2006年3月16日最后访问。
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