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卡拉OK经营者侵犯版权的行为性质及责任形式

作者：刘孟斌、宁崇怡（广东三环汇华律师事务所律师）

　　卡拉OK经营者作为以营利为目的的使用音乐作品和音乐电视作品的主体，与音乐著作权人之间的版权纠纷由来已久，近年来，词曲作者、唱片公司或中国音像集体管理协会就版权侵权事实将卡拉OK经营者诉诸法院的案例数量趋阶梯上升之势，维权行动甚至形成一定的产业链。卡拉OK经营者长期吃惯了版权的免费餐，起初非常抗拒支付版权使用费，但随着国家对知识产权的宣传力度和保护力度的日益加大，一些卡拉OK经营者也逐渐认识到支付使用费的必要性，自愿选择向中国音像集体管理协会或其授权管理的组织支付版权使用费。但是，缴纳使用费后，部分卡拉OK经营者仍被提起侵权之诉，在穷于应付之余，颇感困惑。

　　笔者近期代理的广东省东莞市多家卡拉OK与台湾音乐人叶佳修著作权纠纷系列案件（二审案号：广东省高级人民法院【2010】粤高法民三终字第66－70号），典型呈现出卡拉OK经营者、词曲作者、唱片公司以及中国音像著作权集体管理协会等各方之间的矛盾和利益冲突。在案件的处理过程中，笔者深刻地意识到，要切实地保护著作权人的合法利益，减少讼累，极有必要从卡拉OK经营者的角度，对其使用的作品类型和著作权权属、行为性质等方面进行梳理，探讨卡拉OK经营者的责任形式，从而更好地引导卡拉OK经营者规范经营。

　　一、卡拉OK经营者涉及的作品类型和著作权归属

　　卡拉OK经营者主要涉及音乐作品、录音录像制品和音乐电视作品，三者的权利归属和行使方式不同。

音乐作品属于《著作权法》第三条第（三）类作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，其著作权归属词曲作者。著作权人享有《著作权法》第九条规定的所有权利。卡拉OK歌厅中，这种形式的作品一般用于背景音乐。

　　卡拉OK经营者所使用的曲库中收录的主要是录音录像制品和音乐电视作品，这两种类型在形式上具有一定的相似性，但权利的主体不同。

　　录音录像制品是对已有作品进行一定技术加工所形成的录制品，录音制品是对表演的声音或其他声音的的录制品，录像制品是对电影作品或者类似摄制电影方式创作的作品以外的任何现有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。例如，机械地将他人的现场表演、教学讲座等进行录制所形成的录音录像制品。制作者的劳动主要表现在对载体的选择以及对设备的操作，只是忠实地记载和复制已有的作品或音响，不需要制作者付出创作性的智力劳动。录音录像制品制作者所享有的权利为作品传播者所享有的权利，属于邻接权。根据《著作权法》第四十一条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品所享有的财产权利包括许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。录音录像制作者应当取得原作品作者或者表演者的许可，并向其支付报酬,录音录像制品如果是非法录制的，原作品的著作权人可以向录音录像制品制作人主张权利，也可向使用者主张权利。

　　音乐电视作品属于《著作权法》第三条第（六）项“类似摄制电影的方法创作的作品”，是指以音乐为主题，根据音乐的旋律和内容创作设计，将音乐词曲与编剧、导演、摄影等结合一起摄制在一定介质上，形成一个以类似摄制电影的方式创作的作品。音乐电视作品是一个复杂的过程，包括导演、编剧、作词、作曲、摄影、录音、布景、服装设计、剪辑等一系列的创作活动，由制片人投资并承担风险。根据《著作权法》第十五条规定，音乐电视作品的著作权由制片人享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权和向制片人取得报酬的权利。我国关于电影、类似摄制电影的方法创作的作品著作权的规定和国外大陆法系的做法及公约的规定也是一致的。《伯尔尼公约》第十四条之二第二款(a)项规定：“确定电影作品版权的所有者，属于被要求给予保护的国家法律规定的范围。”接着在(b)项规定：“然而，在其法律承认参加电影作品制作的作者应属于版权所有者的本同盟成员国内，这些作者，如果应允参加此项工作，除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。”也就是说，在承认电影作品个人权利的著作权法体系中，个人的著作权行使必须受到限制，个人权利的行使不得损害电影作品整体著作权的行使。

　　词曲作者对其音乐作品的著作权只有在“单独使用”音乐的时候才能单独行使其著作权，一般指将词曲作品另行复制、发行或者制作唱片等，具体规定见《著作权法》第十五条第二款。这规定与国外的一些法律也是类似的，如意大利《著作权法》第四十九条规定：“在不妨害制片人行使使用权的情况下，电影作品的文学部分或音乐部分的作者可以用任何方式对该部分另外进行复制或使用。”即当词曲作品被制作成音乐电视作品后，当使用者是整体地使用音乐电视作品时，词曲作品著作权人无权直接向使用者追索词曲作品的著作权，电影作品和类似电影拍摄的作品已根本切断了词曲作者向使用者追索著作权的权利。词曲作品的著作权人认为其作品被违法制作成音乐电视作品的，应向音乐电视作品的制片人主张权利。

　　在卡拉OK经营者涉诉的案件中，作品性质的认定是案件处理的基础，是判断原告是否权利主体的事实依据。以叶佳修与东莞某歌厅著作权侵权诉讼案广东省高级人民法院【2010】粤高法民三终字第67号案为例，一审法院和二审法院判决结果不同，根本的分歧在于对涉案作品的性质认定不同。一审法院认定涉案作品属于“音乐作品”，因此，认定东莞某歌厅构成侵权；而二审法院认定涉案作品为“音乐电视作品”，其著作权为制片者享有，叶佳修作为词曲作者，无权就音乐电视作品行使著作权，因此，叶佳修无权就音乐电视作品向东莞某歌厅主张复制权。可见，在著作权侵权纠纷案件中，对于作品性质的正确判断，直接影响到涉案作品权利主体的确认，直接影响到案件的审理。

　　二、卡拉OK经营者的行为性质

　　卡拉OK经营者使用作品的方式主要是将作品作为背景音乐播放或者提供VOD点播系统供消费者点唱曲库中收录的歌曲。卡拉OK经营者对作品的使用是一种营利性的使用，如未缴纳使用费，则可能涉嫌侵犯著作权人的表演权和放映权。

　　表演权亦称公演权，指公开表演作品，以及用各种手段面向不特定的多数人公开播送作品的权利，包括现场表演和机械表演。现场表演，亦称为“活表演”，是指演出者运用演技，向现场观众表现作品的行为，而机械表演是指借助录音机、录像机等技术设备，以物质载体的形式，向公众传播被记录下来的表演的方式。卡拉OK经营者将音乐作品作为背景音乐播放的行为，属于机械表演音乐作品的行为，可能构成对词曲作者的表演权的侵犯。

　　放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。卡拉OK经营者提供电唱机和VOD点播系统，由消费者自行点播演唱系统收录的音乐电视作品或者录音录像制品，属于对作品的放映，如未经许可，可能构成音乐电视作品著作权人的放映权的侵犯。

　　在司法实践中，存在争议的主要有两种权利：复制权和署名权。例如，将音侵犯乐作品或者音乐电视作品收录于点唱机或者VOD点播系统的行为是否构成复制行为？作品没有表明词曲作者的身份是否构成对词曲作者的署名权的侵犯？卡拉OK经营者是否因此而承担责任？

　　在广东省高级人民法院【2010】粤高法民三终字第67号一案处理过程中同样遇到上述问题。一审法院认定，卡拉OK歌舞厅利用VOD点播系统及其曲库对外提供点唱服务，其行为包括两部分：首先将涉案“音乐作品”以音乐电视的形式进行复制并存放于曲库中，然后透过VOD点播系统及放映设备公开播送作品的表演，亦包括复制和表演行为，因此，认定卡拉OK经营者侵犯了叶佳修的复制权和署名权，而二审法院认为，涉案作品为“音乐电视作品”，叶佳修为词曲作者，而卡拉OK歌厅是整体播放“音乐电视作品”，没有割裂地单独使用其中的词曲作品，叶佳修无权主张其复制权，但是，由于部分作品没有标注叶佳修词曲作者的身份，东莞某歌厅在长期使用涉案音乐电视作品的过程中，明知其使用的音乐电视作品涉嫌侵犯他人署名权但仍然继续使用，其行为已侵犯叶佳修的署名权，依法应当承担相应的民事责任。

　　这样，案件的处理就涉及到以下几个问题：

　　1、音乐作品转换成音乐电视作品的行为是否复制行为？行为的实施者是谁？

　　2、将音乐电视作品收录于曲库的行为实施者是谁？责任主体是谁？

　　3、作品未标明词曲作者身份的责任应由谁承担？

　　该案的二审判决由于认定作品的性质是“音乐电视作品”，叶佳修无权主张其复制权，因此，对于上述第1个和第2个问题均没有正面地回答，而在署名权的问题上，二审法院认定卡拉OK歌厅构成了对叶佳修词曲作者署名权的侵犯。

鉴于复制权和署名权是著作权侵权纠纷中的常见问题，有必要将关系理顺。

　　首先，音乐电视作品是以音乐作品为基础，以电视剧部分情节或演唱者表演为主体，通过表演及场景的布置、切换等表达对音乐的理解和感受，包含了导演、摄影、录音、剪辑、合成等多方面的创造性劳动，其专业性、高投资的特点决定了不可能由卡拉OK歌厅来完成，只可能由制作音乐电视作品的唱片公司完成，根据行业惯例，卡拉OK经营者只是向消费者提供视频点播系统供消费者自行点唱歌曲。由此可见，将音乐转换成音乐电视作品的复制行为的实施者应为唱片公司，而非卡拉OK经营者。

　　其次，按照行业作法，将音乐电视作品录入VOD点播系统的行为也是由视频点播系统设备制造商实施，对于曲库的更新和维护通常也是由VOD点播系统供应商来完成，卡拉OK歌厅只是购买带有曲库的现成设备使用，因此，音乐电视作品收录于曲库的行为实施者应是VOD点播系统供应商，如果收录音乐电视作品的行为构成侵权，侵权责任也应由VOD点播系统供应商承担。

　　上述案件中，东莞某歌厅已经提供了与VOD点播系统的供应商广州市某电脑系统有限公司的合同，权利人如要追究将音乐电视作品收录入VOD点播系统的责任，已有明确的追索对象。而本案一审在原被告双方均同意追加VOD供应商为共同被告的情况下，一审法院却不予准许，从而错过了一个可以正确认定事实的机会，令人遗憾。

　　再次，词曲作者对作品署名权的行使，可以分为主动行使和被动行使的情况。所谓主动行使是指作者在发表作品时署真实姓名、笔名、或不署名，被动行使是指制作者或出版者在制作的公开发行的出版物上如实署上作者的姓名。但是，无论是主动署名还是被动署名的情况，都是发生在将作者创作的作品固化在一定载体的制作过程中，而不是发生在包含作品在内的载体的传播、使用的过程中。由于卡拉OK歌厅不参与音乐电视作品的制作过程，根本无法决定对音乐电视作品的词曲作品作者是否署名和如何署名。因此，如果存在侵犯词曲作者署名权的行为，那么行为的实施者和责任的承担者只能是制作音乐电视作品从而对词曲作品作者的署名方式拥有绝对掌控权的的唱片公司。二审判决由东莞某歌厅承担署名权侵权责任，值得商榷。

　　三、卡拉OK经营者的责任形式和承担责任的前置程序

　　根据《著作权法》第四十六条第（七）项，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，如果卡拉OK经营者没有支付使用费，著作权人有权追究侵权责任。但是，有些卡拉OK经营者已经向著作权管理组织支付了使用费，获准在合同期限内合法播放和放映相关作品，但仍被著作权人提起复制权和署名权侵权之诉。那么，卡拉OK经营者对于著作权人的复制权和署名权，究竟存在怎样的责任形式？目前在司法实践中对于这两个问题也存在着争议，判决不一，很有讨论的必要。

　　1、关于侵犯复制权的赔偿责任

　　卡拉OK经营者不是复制行为的实施者，不构成对复制权的侵犯。对于卡拉OK经营者的责任形式可以参照同为知识产权法律的《商标法》和《专利法》的相关规定。《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，《专利法》第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，比照这些规定，由于复制行为并非卡拉OK经营者实施，卡拉OK经营者不应承担赔偿责任，但因著作权人很难获得复制行为人的直接证据，作为对权利的一种救济，即在涉及著作权侵权诉讼时，著作权人提供了与卡拉OK经营者涉嫌侵权的基础证据后，推定卡拉OK经营者实施了复制行为，但是，卡拉OK经营者能举证说明其使用的作品的真实来源或者涉嫌侵权作品已清晰载明制片人的信息，应当只承担停止侵权的责任，但可以免除赔偿责任。

　　2、关于侵犯署名权的赔偿责任

　　卡拉OK经营者并不参与音乐电视或者音乐作品的录制品的制作，对于作品是否署名及如何署名不具有操控权；而且，现实中卡拉OK经营者也没有能力对曲库中数以万计的音乐作品著作权人的信息逐一核实。在这个问题上，既无主观过错也不存在加害行为的卡拉OK经营者，不构成对作者署名权的侵犯。因此，将侵犯署名权的责任完全由卡拉OK经营者承担，明显加重了其义务，既不公平，也不现实。可以考虑的做法是，在追究卡拉OK经营者赔偿责任之前设置一个权利通知的前置程序。即著作权人发现未署名的作品后，可以提供自己是权利人的有关证明，通知卡拉OK经营者在合理的期限内删除有关涉嫌侵权曲目，如果卡拉OK经营者应要求删除曲目，可以不承担赔偿责任，接到通知后拒不删除相关曲目，任由侵权行为继续发生的，著作权人可以要求卡拉OK经营者承担赔偿责任。类似的做法可以参照《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条和第二十三条的有关规定。其中，第十四条规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。第十五条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。这样，在现有的体制下，增加一个权利通知的前置程序，才能更好地兼顾著作权人和卡拉OK经营者的利益。

　　综上所述，在著作权纠纷案件中，只有明确权利主体，严格区分各方的权利和义务，在维护著作权人的利益地同时，兼顾作品使用者的合法利益，才能维持作品使用的正常秩序，并符合公平和合理的基本原则。本文着重从卡拉OK经营者的角度对相关问题进行梳理和分析，明确卡拉OK经营者在侵犯版权问题上的法律责任，希望能对类似纠纷的解决有一定的启示。

　　　　　　　　十佳评选单位：全国律协知产委